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22 de Agosto de 2019

A Reforma Trabalhista e a instituição do Contrato de Trabalho Intermitente

Maria Beatriz Bittencourt, Advogado
há 2 anos

RESUMO

O presente artigo versa sobre o Contrato de Trabalho intermitente e as novas diretrizes da Reforma Trabalhista. Para um melhor entendimento deste instituto jurídico, apresenta-se uma breve manifestação acerca do histórico que impulsionou a criação do Direito do Trabalho. Posteriormente, analisam-se as Fontes e Princípios Trabalhistas, que decorrem diretamente da conjuntura social a que o surgimento deste ramo do direito está condicionado. Evidencia-se, também, a diferenciação acerca da Relação de Trabalho e Relação de Emprego, ressaltando as espécies daquela e explicitando os requisitos configuradores deste. Analisa-se, também, o contexto político, econômico e social em que ocorrera a Instituição da Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017), bem como, algumas modificações legais pertinentes ao presente objeto de estudo. Posteriormente, esclarece-se a Instituição do Contrato de Trabalho Intermitente, sua abrangência, seus requisitos, sua inaplicabilidade aos Aeronautas, bem como, seus impactos sociais.

Palavras-chave: Contrato de trabalho. Trabalho intermitente. Direito do trabalho. Reforma trabalhista.

  1. INTRODUÇÃO

A lei nº 13.467 de 2017 traz diversas alterações ao ordenamento jurídico brasileiro ao prever a mudança em mais de 100 dispositivos concernentes à aplicação das leis trabalhistas. A norma, sancionada em julho de 2017, inova ao prever nova modalidade de contratação do trabalhador, qual seja, o Contrato de Trabalho Intermitente, que possibilita a configuração da relação de emprego sem a necessidade de observância do requisito “continuidade”.

Diante destas alterações, é de extrema importância a análise do tema em questão sob a ótica da atual conjuntura política, social e econômica em que o país se encontra, tendo em vista as repercussões de caráter público, passíveis de ocorrência, ainda que o Direito do Trabalho se trate de ramo do direito privado.

A metodologia aplicada é de cunho bibliográfico, visto que se baseia na pesquisa de livros, revistas científicas, periódicos e artigos retirados da internet, bem como da legislação pátria.

Para melhor análise do tema, a presente obra subdivide-se em três segmentos, sendo que no primeiro, discorre-se sobre considerações preliminares do direito do trabalho, partindo de um breve histórico da evolução do direito laboral, explicitando os requisitos autorizadores da relação de emprego no contexto da norma celetista instituída em 1943.

Na segunda parte, evidencia-se o contexto histórico, político e social capazes de ensejar o surgimento da Reforma Trabalhista, assim como a previsão normativa e a renovada interpretação dos institutos concernentes às relações de trabalho por parte dos legisladores contemporâneos.

O terceiro segmento retrata as características do Contrato de Trabalho Intermitente, sua conceituação, amplitude e aplicação, bem como, as mudanças existentes no direito material, que ocasionaram a reformulação dos requisitos autorizadores da relação de emprego e suas consequências sociais.

Por fim, conclui-se que a forma de contratação ora estudada no presente artigo, isto é, regime em que não há previsão de limitação temporal para a duração da prestação de serviços, bem como, para a hipótese em que o Empregador não convoque o respectivo empregado, demonstra-se precária e passível de ocasionar maior instabilidade econômica para aquele que já é hipossuficiente nas relações de trabalho, bem como, suprime o requisito da alteridade inerente a estas relações, uma vez que o Obreiro encontra-se à margem da discricionariedade do Empregador, que poderá convocá-lo ou não, para a prestação de serviços.

2. NOÇÕES BÁSICAS DO DIREITO DO TRABALHO

Inicialmente, é importante estabelecer noções básicas sobre o Direito do Trabalho, com o intuito de um melhor entendimento para o presente estudo.

2.1 Fontes e Princípios do Direito do Trabalho

Primordialmente, cumpre esclarecer a necessidade do entendimento da conjuntura política, social e histórica vigente à época da Consolidação das Leis Trabalhistas, para a compreensão do tema Fontes e Princípios do Direito do Trabalho, tendo em vista a relação direta de manifesta dependência entre os temas. O contexto histórico em que a população começou a exigir, por parte do Estado, uma Regulamentação dos Direitos referentes às condições de trabalho, precedeu, no Brasil, da existência de uma sociedade majoritariamente escravocrata, em que o trabalhador era “coisificado”, estando sujeito, portanto, a circunstâncias subumanas incapazes de lhes garantir a dignidade inerente à pessoa humana.

No entanto, foi somente com o advento da Revolução Industrial, entre o Século XIX e XX, que surgiu o Direito do Trabalho de forma propriamente dita, pois somente a partir deste momento é que o trabalho passou a ser livre, humano, alheio e produtivo. Nesse sentido, após a ocorrência desse fato histórico é que se passou a falar em Relação Jurídica de Trabalho, de forma a regular, inclusive, as relações sociais de trabalho que existiam anteriormente. Neste toar, o surgimento do Capitalismo Industrial tornou evidente uma massificada exploração do trabalhador por parte dos Empregadores, o que acabou por deflagrar tamanha desigualdade social e alarmante situação de precariedade nas relações laborais existentes.

Ocorre que, nessa época, a política de Estado atuante dizia respeito ao “não intervencionismo” característico do Estado Liberal, em que a teoria da “mão invisível” preconizava pela autonomia da vontade das partes quando da negociação de Contrato Privado entre elas, o que culminou na exploração máxima do trabalhador, que, por necessidade de subsistência para seu provimento próprio e familiar, se submetia a condições precárias de trabalho, chegando a enfrentar jornadas de até 16 horas diárias, com a percepção de salários ínfimos. É nesse contexto em que surge a Organização Internacional do Trabalho, em 1919, que é agência integrante da ONU (Organização das Nações Unidas) especializada em questões trabalhistas, tanto na criação de normas internacionais e quanto na fiscalização das condições de trabalho em seus 185 Estados-membros e posteriormente, a reunião das normas de caráter celetista no Brasil, em 1943.

Dessa forma, a expressão “fontes do Direito”, significa, em seu sentido mais amplo, o início do surgimento do direito, sendo, em outros termos, o vocábulo que retrata a origem das normas jurídicas debatidas. As fontes poderão se classificar de duas maneiras, quais sejam: Fontes materiais e Fontes formais.

As Fontes materiais, no âmbito trabalhista, representam o momento pré-jurídico, isto é, a pressão exercida pelos trabalhadores em face do Estado objetivando melhores condições de labor, como, por exemplo, o movimento paredista exercido pelos trabalhadores em busca de condições de trabalho mais benéficas. Em contrapartida, as fontes formais, representam o momento jurídico propriamente dito, isto é, com a norma já materializada e exteriorizada. É a norma jurídica já sedimentada.

De acordo com o estudioso Otávio Pinto e Silva:

“Fonte material”: conjunto dos fenômenos sociais que contribuem para a formação da matéria do Direito, ou seja, os fatores ou elementos que determinam a substância das normas jurídicas e o conteúdo de todo u m sistema jurídico. O homem ao buscar nos fatos sociais as bases para a construção de um ordenamento jurídico – está sempre formulando decisões políticas, que nada mais são do que os frutos da correlação de forças existentes no meio e m que vive. “Fonte formal”: maneira pela qual o Direito se revela socialmente; os processos de manifestação do Direito, através dos quais u m ordenamento jurídico adquire existência, atuando de maneira válida e eficaz dentro de um determinado contexto social. É preciso lembrar que u m ordenamento jurídico não se limita a regular o comportamento dos indivíduos e m sociedade, mas vai mais além, tratando, também, de fixar o próprio modo pelo qual se devem produzir e modificar as normas.

(PINTO, 2001, p. 204).

Nesse contexto, as fontes formais se subdividem em Autônomas e Heterônomas. As fontes formais heterônomas são aquelas cuja formação se materializa através de um agente externo, um terceiro, em geral o Estado, sem a participação direta dos sujeitos objeto de aplicação das normas jurídicas criadas. São elencadas como fontes formais heterônomas: a Constituição Federal de 1988, as Emendas à Constituição, as leis complementares e ordinárias, as medidas provisórias, os decretos, as sentenças normativas, as Súmulas vinculantes do STF e a sentença arbitral. Em sentido oposto, as fontes formais autônomas são aquelas cuja criação caracteriza-se pela participação imediata dos destinatários das regras produzidas, sem intervenção direta do terceiro, isto é, o Estado. As fontes formais autônomas são os Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho e o Costume. Os regulamentos empresariais, apesar de diversas discussões doutrinárias, têm sido aceitos como fontes formais autônomas do Direito do Trabalho.

No direito comum, no que diz respeito à hierarquia das fontes normativas, adota-se a escalação, observando a seguinte ordem de aplicabilidade: 1) Constituição Federal; 2) emendas à Constituição; 3) leis complementares e ordinárias; 4) decretos; 5) sentenças normativas arbitrais em dissídios coletivos; 6) convenções coletivas; 7) acordos coletivos; 8) costumes. No entanto, no âmbito laboral, verifica-se uma flexibilidade desta ordenação, uma vez que, independentemente de sua hierarquia, a norma a ser observada será aquela que trouxer mais benefícios para o trabalhador.

Deste modo, é de bom alvitre mencionar os Princípios existentes no Direito do Trabalho, vez que, são indispensáveis para uma efetiva interpretação deste ramo do direito, bem como, são de necessária observância para que haja adequada aplicabilidade do regramento jurídico no caso concreto. Além disso, esclarece-se que estes não se confundem com as Fontes trabalhistas, o que se coaduna, inclusive, com o entendimento do Magnânimo Américo Plá Rodriguez, que preleciona que:

A única função de caráter normativo que exercem é operar como fonte supletiva em caso de lacuna da lei. E essa função é exercida não por serem princípios, mas por constituir uma expressão da doutrina. A nosso ver, os princípios de Direito do Trabalho situam-se em outro plano, diferente daquele em que se acham as fontes. "… os princípios com as doutrinas mais acatadas” Em geral, é algum autor doutrinário que propõe ou expõe um princípio, extraindo-o das normas – confirmando a posição de Deveali, de que os princípios não constituem mais que uma emanação das normas – ou da própria jurisprudência, deduzindo-o na sistematização das sentenças judiciais. Embora a doutrina não os crie, descobre-os num esforço de indagação do essencial e ele esclarecimento da tendência que se observa nesse processo de afirmação, consolidação e garantia. Há uma tarefa complementar de identificar tendências que só se revelam no estudo de muitas sentenças, que permite distinguir o fundamental do anedótico, o substancial do particular. Esse trabalho costuma ser feito pelo doutrinador, a quem muitas vezes toca a tarefa de dar nome ao princípio, o que facilita sua difusão e consolidação. (RODRIGUEZ, 2000, p. 18).

O primeiro é o Princípio da proteção ao hipossuficiente econômico. Este princípio visa proteger o economicamente mais enfraquecido na relação jurídica, ou seja, o empregado. É o princípio de maior amplitude deste ordenamento jurídico, do qual decorrem os demais. Trata-se de garantia material ao trabalhador, que, encontra nesse princípio um respaldo para a tutela dos direitos a serem observados na relação. É também chamado de princípio basilar, da proteção ou protetivo, desmembrando-se em mais três princípios.

O primeiro destes é o Princípio do in dubio pro operario ou in dubio pro mísero, que preleciona uma regra de interpretação, ou seja, havendo dúvida quando da interpretação de uma norma, deve-se interpretar da forma mais benéfica possível ao empregado. Interpretar é extrair o melhor sentido da norma, de forma que esse sentido deverá ser o mais favorável possível ao trabalhador.

O segundo princípio extraído do princípio da proteção, é o da Aplicação da norma mais favorável. Neste sentido, haverá um conflito aparente de normas, podendo duas normas se aplicarem ao caso concreto. No entanto, a norma aplicável deverá ser aquela que for mais favorável ao obreiro, independentemente de sua posição na escala hierárquica anteriormente mencionada.

O terceiro subprincípio é o da Condição mais benéfica, ou seja, significa que havendo uma condição de trabalho já integrada ao patrimônio do empregado, e sendo esta condição modificada ou extinta, essa alteração só valerá para futuros empregados. Em outras palavras, se a condição for prejudicial, somente o novo empregado poderá ser atingido, uma vez que o empregado antigo já possui o direito adquirido, isto é, goza de todos os requisitos para o exercício do direito, o que é assegurado pela existência do contrato de trabalho.

Ademais, destaca-se o princípio da Irrenunciabilidade dos Direitos, que preconiza pela impossibilidade de se renunciar aos direitos trabalhistas, uma vez que se tratam de direitos indisponíveis. Dessa forma, o empregado não poderá abrir mão de seus direitos, seja de forma anterior, como por exemplo, através de cláusula contratual que estabeleça que o empregado renuncia ao seu décimo terceiro salário, seja de forma posterior, a exemplo deste mesmo empregado assinar um papel em branco atestando que devolve o décimo terceiro salário após o ter recebido. Ambas situações são ilegais, tendo em vista a presunção absoluta de que o empregador está coagindo o empregado.

De acordo com Luiz Guilherme Moraes Rego Migliora:

Os direitos trabalhistas como um todo, sejam decorrentes de lei, acordo ou convenção coletivos, ou mesmo de ajuste direto entre empregado e empregador, não podem ser objeto de renúncia por parte do empregado, a não ser em situações excepcionalíssimas, cercadas de formalidades que sempre têm por objetivo garantir que a manifestação de vontade do empregado não está viciada. Ou seja, a renúncia de direitos somente será possível se feita de forma expressa e dentro das situações previstas em lei, inexistindo, no Direito do Trabalho, o que ocorre nos demais ramos do Direito Privado, ou seja, a possibilidade de renúncia tácita. O direito ao aviso prévio, por exemplo, é irrenunciável pelo empregado, conforme entendimento jurisprudencial sumulado no Enunciado nº 276 do TST. (MIGLIORA, 2010, p. 20).

Menciona-se, também, o Princípio da Continuidade da Relação de Emprego, que afirma pelo entendimento de que a relação de emprego deve durar o maior tempo possível, tendo em vista que o salário é fonte de subsistência para o empregado. Deste modo, a regra é que o contrato de emprego seja por prazo indeterminado, sendo excepcionais os casos em que a sua resolução terá um prazo certo. Além disso, na dúvida, presume-se que o contrato de emprego é por prazo indeterminado em observância a este princípio e o do “in dubio pro operario”.

Destaca-se, ainda, o Princípio da Primazia da Realidade, que dispõe que, havendo uma discrepância entre o que foi contratado e o que é efetivamente realizado, subsiste o que for executado, se mais benéfico ao trabalhador. O exemplo típico desse princípio, é a existência de “salário por fora”, que deve ser integrado para todos os efeitos da remuneração.

2.2 Relação de Emprego

Inicialmente, cumpre ressaltar a diferenciação quanto a existência de Relação de Trabalho e Relação de Emprego visto que tais expressões não se constituem como sinônimas. A relação de trabalho equivale ao vínculo jurídico por meio do qual uma pessoa física executa obras ou serviços para outrem, o que pode se dar mediante o pagamento de contraprestação ou não (a exemplo, o trabalho voluntário). Dessa forma, a relação de trabalho constitui-se em gênero do qual a relação de emprego é espécie, ao passo que toda relação de emprego, será também, uma relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho será caracterizada como relação de emprego.

Após o advento da EC 45/2004, o art. 114 da Constituição Federal de 1988 foi modificado para ampliar o rol da competência material da Justiça do Trabalho, para julgar qualquer demanda evolvendo relação de trabalho em que o prestador de serviços seja pessoa física ou natural. Nesse sentido, além das demandas envolvendo a relação de emprego, passou a Justiça do Trabalho a ter competência para dirimir conflitos envolvendo as demais espécies da Relação de Trabalho.

De acordo com o estudioso Luiz Guilherme Moraes Rego Migliora:

Entende-se por relação de trabalho aquela que envolve um alguém que necessita de determinado serviço e outro alguém que irá prestar o serviço de que o outro necessita. Nas relações de trabalho modernas, existem diversas espécies de prestação de serviço. Cada uma delas é regida de uma forma especial, como, por exemplo, o colaborador em obra social, o estagiário, o síndico e o sócio. Podemos dizer que a diferenciação mais relevante para determinar como será regida a prestação de serviço está na pessoa do prestador de serviço e implica em determinar sua qualidade de empregado ou não-empregado. A Consolidação das Leis do Trabalho (“CLT”) rege a prestação de serviço pelo empregado, isto é, a relação de emprego, que é espécie do gênero relação de trabalho. Portanto, para definir o que é relação de emprego, é necessário conhecer os elementos caracterizadores dessa relação que a diferenciam das demais relações de trabalho, determinando assim a legislação aplicável. (MIGLIORA, 2010, p. 29)

A primeira espécie a ser citada, é a Relação de trabalho autônomo. Nesta espécie não existe relação de dependência ou subordinação entre as partes, ou seja, o trabalhador exerce o serviço de forma autônoma, com profissionalismo e habitualidade, atuando por risco próprio sobre a atividade desenvolvida, que poderá ter fins lucrativos ou não (Lei 8.121/91, artigo 12, V, a).

Existe, também, a relação de trabalho avulso, que se trata de espécie que possui duas vertentes: trabalhador avulso portuário e o trabalhador avulso em atividades de movimentação de mercadorias em geral, instituído pela lei 12.815/2013. No tocante a existência do trabalho portuário, menciona-se o envolvimento de três figuras atuantes: O Órgão Gestor de Mão de Obra (OGMO), o operador portuário e o trabalhador portuário avulso, a exemplo de estivadores, conferentes, vigias portuários, arrumadores (MARTINS, 2015). Não há que se falar em vínculo contínuo entre o trabalhador portuário avulso e o tomador de serviço, mas tão somente em relação de trabalho autossuficiente, na qual há o escalonamento dos trabalhadores devidamente arrolados e instruídos para a carga e descarga de navios que chegam aos portos brasileiros, sendo este diretamente realizado pelo OGMO. Embora evidente a existência de relação de trabalho entre estes Agentes, não há que se falar em vínculo empregatício entre o trabalhador portuário e o referido Órgão Gestor, ou mesmo com o operador portuário. Nada obstante, são assegurados todos os direitos trabalhistas garantidos ao empregado, ao trabalhador portuário avulso em detrimento do art. 7.º, XXXIV da CF/1988.

Quanto à existência da segunda espécie laboral avulsa, esta caracteriza-se em atividades de “movimentação de mercadorias em geral, desenvolvida em áreas urbanas ou rurais, sem vínculo empregatício, mediante intermediação obrigatória do sindicato da categoria, por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho, conforme regulamentação dada pela Lei 12.023/2009” (Tonassi, 2015).

A terceira espécie é a Relação de Trabalho Eventual. Trata-se de hipótese de trabalho ocasional, realizado em um reduzido espaço de tempo, que, geralmente, não possui relação com a atividade-fim da empresa. “O trabalhador eventual não exerce o seu labor permanentemente, mas em caráter eventual, fazendo “bico”, atuando hoje como pintor, amanhã como eletricista […]” (Tonassi, 2015).

Menciona-se, ainda, o Trabalho Institucional, isto é, realizado sob regime estatutário, entre servidores públicos e as pessoas jurídicas de direito público interno, que não é objeto de estudo do presente ramo do direito, e, ainda, o Estágio, regulado pela lei 11.788/2008, que se refere à preparação do estudante para o ambiente de trabalho, tratando se de “ato educativo escolar supervisionado” (TONASSI, 2015), bem como, o trabalho voluntário, cuja caracterização impede a existência de contraprestação pelo tomador de serviços (art. 1.º, parágrafo único, da Lei 9.608/1998).

Diante dos conceitos explicitados, imperiosa é a compreensão dos requisitos da caracterização da relação empregatícia, para uma melhor compreensão dos institutos e efetiva diferenciação dos conceitos apresentados. O artigo da CLT define como empregado “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não-eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário”. Dessa forma, para que haja Relação de Emprego, e necessária que haja cumulação de 4 requisitos, a saber: pessoalidade, subordinação, eventualidade e onerosidade. A relação de trabalho intuitu persone em relação a pessoa do Empregado, isto significa que os serviços devem ser prestados pessoalmente pelo empregado, de forma que o empregado não pode ser substituído por outra pessoa. O requisito da Subordinação, diz respeito à sujeição do empregado ao poder de direção e comando exercido pelo empregador em designar a mão de obra do empregado. A não-eventualidade, por sua vez, trata-se da prestação de serviços de forma contínua, em caráter habitual, havendo que se falar em frequência na prestação de serviços por parte do Empregado.

Acerca do requisito da Habitualidade, Sérgio Pinto Martins define que:

[…] a prestação de serviços é na maioria das vezes feita diariamente, muito embora pudesse ser feita de outra forma. Poderia o empregado trabalhar uma ou duas vezes por semana, mas sempre no mesmo dia e horário para que ficasse caracterizada a continuidade da prestação de serviços. Nesse sentido, importa lembrar que, diferentemente de um contrato de compra e venda, por exemplo, que se exaure numa única prestação (é pago o preço e entregue a coisa), o contrato do trabalho é de trato sucessivo, se prolongando no tempo. (MARTINS, 2015, p. 107).

Acrescenta-se, ainda, o requisito da Onerosidade inerente às relações de trabalho, uma vez que esta decorre da principal obrigação imposta ao empregador, que se traduz na contraprestação às atividades exercidas pelo Obreiro, isto é, a Remuneração.

Desta forma, demonstra-se que, para a existência de vínculo empregatício, e consequente alcance aos direitos garantidos ao Empregado, é imprescindível a ocorrência dos quatro pressupostos caracterizadores de forma cumulativa, sob pena do trabalhador incorrer em alguma das diversas hipóteses de Relação de Trabalho mencionadas anteriormente.

3. A REFORMA TRABALHISTA

O terceiro seguimento do presente estudo terá por escopo analisar o surgimento da Reforma Trabalhista, bem como, a sua regulamentação legal, que se encontra inserida na Lei 13.467/2017.

3.1 Contexto histórico, político e social

Como já mencionado anteriormente, quando da análise inicial do tópico anterior, o contexto político, social e histórico em que a sociedade estava inserida, ao tempo em que se pleiteou a regulamentação de normas de caráter trabalhista, foi o que culminou em um exacerbado protecionismo ao Empregado, em detrimento do Empregador. É que, as condições de trabalho precárias a que o Obreiro se submetia foram determinantes para a efetivação de um intervencionismo estatal em que o objeto de reforma estaria relacionado às condições trabalhistas dignas e eficazes, antes inexistentes no cenário social.

Ocorre que, a reunião de normas de caráter celetista, no Brasil, surgiu no ano de 1943, em um contexto absolutamente dissociado das circunstâncias sociais que pairam o país atualmente, demonstrando-se, portanto, bastante defasada quando da análise de determinados conceitos sob a ótica contemporânea.

Diante desta ausência de atualização da CLT, é que houve uma insatisfação generalizada da população brasileira, que teve como abrangência, mais precisamente, os seguimentos populacionais relativos às classes média e alta, que figuraram ou continuariam a figurar como Empregadores em algum momento de suas relações profissionais.

Associado a isso, acrescenta-se o contexto político em que nossa sociedade está inserida, de modo que, a crise de valores inerente aos Partidos Políticos e respectivos representantes do Congresso Nacional, resultou no acelerado convencimento destes Agentes, devidamente pressionados pelos apelos sociais, a votarem pela aprovação da Lei 13.467/2017, responsável pela instituição da Reforma Trabalhista que passou a viger no presente ano, sob a justificativa de se aprimorar as relações de trabalho no país, valorizar a negociação coletiva, atualizar os mecanismos de informalidade da mão de obra, reduzir a judicialização das relações de trabalho e atualizar a lei nº 6.031/61, responsável por regulamentar o Trabalho Temporário.

Ademais, cumpre mencionar que o projeto de lei fora apresentado em 23 de dezembro 2016 e aprovado em 19 de abril de 2017, não transcorrendo mais que 5 meses para que houvesse sua análise pelos membros das Casas Legislativas Federais.

3.2 Regulamentação da Matéria

Conforme menção anterior, as modificações instituídas pela Reforma Trabalhista estão inseridas na Lei 13.467/2017, cuja principal reestruturação diz respeito a prevalência do negociado em face do legislado, instituindo, deste modo, uma flexibilização jurídica. Ocorre que, apesar das influências conjunturais que se apresentam determinantes para a existência do quadro apresentado atualmente, busca-se uma análise jurídica objetiva acerca da temática.

Inicialmente, cumpre esclarecer que a flexibilização aludida anteriormente possui, em um primeiro momento, limite no modelo constitucional que se encontra em vigor, que prevê um núcleo de direitos fundamentais contido no art. 7.º da CF/1988 que é irrestringível, no qual a norma mais favorável ao empregador será a ele aplicada, independentemente de hierarquia.

A respeito do tema, Gustavo Filipe Barbosa Garcia, ensina que:

Mesmo quanto à chamada flexibilização, a norma constitucional já estabelece as hipóteses em que, excepcionalmente, admite-se a adequação das condições de trabalho, mesmo em situações de crise econômica, por meio de negociação coletiva, com vistas à proteção do emprego, isto é, em casos de redução do salário, da jornada de trabalho e de turnos ininterruptos de revezamento (art. 7º, incisos VI, XIII e XIV). Como toda exceção, naturalmente, não se admite interpretação extensiva voltada a reduzir direitos. Desse modo, em termos jurídicos, de nada adianta a instituição de reforma trabalhista que disponha sobre a ampla prevalência da negociação coletiva diante da legislação, se aquela estabelecer direitos em nível inferior a esta. A previsão nesse sentido, por contrariar a essência do Estado Democrático de Direito (arts. e da Constituição da República), não terá validade. (GARCIA, 2017, p. 18).

Este entendimento decorre da existência de garantias, que são inerentes aos direitos fundamentais conquistados e incorporados ao texto constitucional, que não poderá ser violado, uma vez configurada sua hierarquia em relação às demais fontes trabalhistas, salvo se as outras demonstrarem-se mais benéficas.

Relativamente às fontes, no atual cenário de Reforma Trabalhista, o art. , § 1º da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/2017, estabelece que o Direito Comum é fonte subsidiária do Direito do Trabalho, excluindo-se expressamente a obrigatoriedade de compatibilidade dos demais ramos do direito com o laboral. Além do direito comum, e na falta de disposições legais, as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho devem decidir, conforme o caso, pela Jurisprudência, que se trata de decisões emanadas pelos Tribunais, de forma reiterada e uniforme, objetivando a solução judicial dos conflitos apresentados. Nada obstante, cumpre ressaltar que o § 3º do art. da CLT, acrescentado pela Lei 13.467/2017, determinou que, quando do exame de acordos e convenções coletivas, a Justiça do Trabalho deverá analisar exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais ao negócio jurídico, em consonância com o que dispõe o art. 104 do Código Civil e “balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva” (Garcia, 2017). Eis o referido artigo:

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei.

Acerca dos entendimentos sumulados pelos Tribunais, verifica-se maior rigidez quanto ao preenchimento de requisitos para a aprovação e modificação das súmulas vigentes, que de acordo com o que leciona Gustavo Filipe Barbosa Garcia:

O art. 702, inciso I, alínea f, da CLT, acrescentado pela Lei 13.467/2017, dispõe que ao Pleno do Tribunal Superior do Trabalho compete estabelecer ou alterar súmulas e outros enunciados de jurisprudência uniforme, pelo voto de pelo menos 2/3 (dois terços) de seus membros, caso a mesma matéria já tenha sido decidida de forma idêntica por unanimidade em, no mínimo, 2/3 (dois terços) das turmas em pelo menos 10 (dez) sessões diferentes em cada uma delas, podendo, ainda, por maioria de 2/3 (dois terços) de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de sua publicação no Diário Oficial. (GARCIA, 2017, pp. 35).

Estabelecidas estas premissas, imperioso analisar o contrato de trabalho objeto do presente estudo de forma minuciosa.

4. CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE

Por fim, será analisada de forma específica a regulamentação acerca do Contrato de Trabalho Intermitente.

4.1 Abrangência

O Trabalho Intermitente está previsto no art. 443 da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/2017, e trata-se de nova hipótese de contrato trabalho, em que o ajuste entre as partes poderá ocorrer para prestação de serviços que poderá durar horas, dias, semanas ou meses, desde que haja o prévio aviso. Dessa forma, verifica-se a inédita possibilidade da configuração da relação de emprego, ainda que possível a realização do trabalho de forma descontínua.

Acerca do tema, assim doutrina Gustavo Filipe Barbosa Garcia:

No trabalho intermitente a jornada de trabalho é normalmente móvel e mais flexível, permitindo que o empregado receba apenas pelo tempo de labor efetivamente prestado, deixando ao empregador a definição do período que será laborado em cada dia e época. Entretanto, trata-se de sistemática que pode gerar certa insegurança ao trabalhador, não permitindo saber se será convocado para prestar serviços, ou por quanto tempo, o que resulta no desconhecimento de qual será o valor do salário a ser recebido e no desconhecimento do verdadeiro nível remuneratório. (GARCIA, 2017, p. 133).

De acordo com o explicitado pelo art. da CLT, acrescentado pela Lei 13.467/2017, considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, que estão regidos por legislação própria.

A exceção dos aeronautas, que se encontram regidos por legislação específica, que diz respeito às suas peculiaridades laborais (Lei 13.475/2017), os trabalhadores poderão instituir, portanto, jornadas de forma alternada, subordinada ao Empregador, sem, no entanto, a prestarem de serviços de forma contínua, “o que não se confunde com a não eventualidade, a qual é considerada requisito da relação de emprego”. (GARCIA, 2017).

Esta nova modalidade de contrato deverá, obrigatoriamente, ser celebrada por escrito, contendo, explicitamente, o valor da hora de trabalho que não poderá ser inferior ao salário-mínimo vigente ou àquele percebido pelos demais empregados do estabelecimento, estando eles em regime de trabalho intermitente ou não, nos termos do art. 452-A da CLT, acrescentado pela Lei 13.467/2017.

É requisito do referido contrato de trabalho, ainda, que o Empregador convoque o Trabalhador, com antecedência de, no mínimo, 3 (três) dias corridos, através de qualquer meio de comunicação eficiente, consoante art. 452-A, § 1º, da CLT, acrescentado pela Lei 13.467/2017.

Além disso, o os § 8º e 9º do dispositivo legal mencionado preveem a necessidade de o Empregador recolher o valor da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia de serviço, bem como o direito de o empregado usufruir férias de um mês a cada 12 (doze) meses trabalhados, a serem concedidas nos 12 (doze) meses subsequentes a este período, momento, este, em que não poderá ser convocado para a prestar serviços ao Empregador, respectivamente.

4.2 Impactos sociais

Inicialmente, cumpre esclarecer que a criação desta nova modalidade de contrato de trabalho foi pautada na possibilidade de o trabalhador possuir mais de um emprego, o que seria benéfico, em tese, se o contexto econômico e social brasileiro estivesse inserido em uma situação de pleno emprego.

Diferentemente disso, o que existe é uma crise política, econômica e social, que, associada a uma modalidade de contratação em que o Empregado esteja à margem da discricionariedade do Tomador de Serviços, o submete a inseguranças com relação aos seus direitos trabalhistas, que não serão assegurados no caso desta contratação.

Nestes termos, eis o entendimento de Gustavo Filipe Barbosa Garcia:

Esquece-se, entretanto, que a exclusividade, em regra, não é requisito do contrato de trabalho (arts. e da CLT). Normalmente, nada impede que o empregado tenha mais de um vínculo de emprego, mesmo sendo fixo o horário de labor. Na realidade, essa modalidade de trabalho pode favorecer a parte mais forte da relação de emprego, permitindo ao empregador a busca pelo lucro sem assumir o risco inerente a atividade desempenhada. Além da ausência de demonstração científica de que a medida em questão é apta a reduzir os níveis de desemprego, em termos práticos, o empregado dificilmente conseguirá conciliar mais de um emprego, ao não saber com maior antecedência o período de trabalho que será efetivamente permitido, bem como quanto tempo ainda terá disponível a cada dia para realizar outras tarefas. (GARCIA, 2017, p. 133-134).

Em suma, verifica-se uma possível perda da qualidade de vida dos empregados que vierem a se submeter a este regime, em detrimento da ausência de previsão do término da jornada de trabalho, o que pode acarretar, entre outros aspectos, em danos à saúde física e mental do trabalhador, ferindo, neste caso, a dignidade da pessoa humana prevista no art. 1º, III da Magna Carta de 1988.

5. CONCLUSÃO

O Direito do Trabalho teve como marco a Revolução Industrial ocorrida entre os séculos XIX e XX, momento este em que se passou a falar em Relação Jurídica de Trabalho, que, com o surgimento do Capitalismo Industrial, impulsionou a massa trabalhadora a lutar pelo fim exploração por parte dos Empregadores, com o intuito de acabar com a desigualdade social e situação de precariedade nas relações laborais existentes.

Neste sentido, é que surgem, em 1943, as normas celetistas, consubstanciadas em princípios protetivos que asseguram garantias inerentes à situação de hipossuficiência em que o Obreiro está inserido, de forma a possibilitar igualdade entre as respectivas partes da Relação de Trabalho. No entanto, a existência deste protecionismo impulsionou o descontentamento de parte da população, que, pressionando os Representantes Políticos responsáveis por examinar projetos relativos a este Ramo Jurídico, aprovaram o Projeto de Lei que culminou na sanção da Lei 13.467/2017, instituidora da Reforma Trabalhista.

A Reforma Trabalhista, por sua vez, propôs significativas mudança acerca dos institutos primordiais do Direito do Trabalho, atribuindo novas diretrizes ao Instituto das Fontes do Direito do Trabalho, tornando o Direito comum fonte subsidiária, independentemente de compatibilidade do Direito do Trabalho e restringindo o papel da jurisprudência quando da análise de negociações coletivas, vez que os Tribunais deverão se pautar no princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva bem como, quando da edição de suas súmulas, que possuirão um maior rigor, seja no momento de sua elaboração ou modificação.

No bojo dessas modificações, encontra-se o Contrato de Trabalho Intermitente, não previsto anteriormente e que se trata de modalidade de trabalho em que o Empregado poderá prestar serviços de forma descontínua, ficando a cargo do Empregador, desde que com antecedência mínima de 3 (três) dias, convocar o Empregado para que preste serviços durante a jornada, que poderá ser estipulada em horas, dias, semanas ou meses, conforme decidir o Tomador de Serviços.

Ocorre que, a instituição desta modalidade de trabalho, ocorrera sob a fundamentação de que o Empregado poderia ter mais de um emprego, sem, evidentemente, levar em consideração a conjuntura econômica, social e política em que o Brasil se encontra inserido, o que vai de encontro a uma situação de pleno emprego.

Conclui-se que, ao contrário da fundamentação baseada para a elaboração de tal modalidade de trabalho, o Empregado estará submetido a iminente insegurança jurídica e econômica, vez que passará a arcar com alguns prejuízos inerentes ao risco do empreendimento, além de que, não possuirá tempo hábil a se estabelecer profissionalmente, visto que até 3 (três) dias antes da prestação de serviço, não terá como saber se a ocorrência deste procederá ou não, perdendo, assim, pressupostos necessários ao seu bem-estar social, saúde física e mental, o que culminará na perda de sua qualidade de vida e impacto na sua vida em sociedade.

REFERÊNCIAS

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Reforma Trabalhista – Análise crítica da Lei 13.467/2017, 2ª ed. Salvador: Juspodium, 2017.

SARAIVA, Renato. TONASSI, Rafael. LINHARES, Aryanna. Direito e Processo do Trabalho, 15ª edição. Salvador: Juspodium, 2016.

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.

RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3ª Ed. São Paulo: LTR, 2000.

MIGLIORA, Luiz Guilherme Moraes Rego. Relações de Trabalho I, 2ª edição. Apostila da Fundação Getúlio Vargas. Net. Rio de janeiro, 2010. Disponível em < https://www.passeidireto.com/arquivo/1908200/apostila-relacoes_de_trabalho_i_2010-11>. Acesso em 13 de out. 2017.

SILVA, Otávio Pinto e. Fontes do Direito do Trabalho. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Net. São Paulo, março. 2001. Disponível em <https://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67500>. Acesso em 04 de nov. 2017.

BRASIL, Consolidação das Leis Trabalhistas, Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/L13467.htm>. Acesso em 27 de out. 2017.

BRASIL, Código Civil, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 27 de out. 2017.

BRASIL, Lei Orgânica da Seguridade Social, nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8212cons.htm>. Acesso em 15 de out. 2017.

BRASIL, Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 12 de out. 2017.

The Intermittent labor contract and the new Labor Reform guidelines

Maria Beatriz Pereira Alves Bittencourt1

ABSTRACT

This article deals with the Intermittent Work Contract and the new guidelines of the Labor Reform. For a better understanding of this legal institute, a brief manifestation about the history that has impelled the creation of Labor Law is presented. Subsequently, we analyze the Labor Sources and Principles, which derive directly from the social context to which the emergence of this branch of law is conditioned. It is also evidenced the differentiation about the relation of work and relation of employment, emphasizing the species of that one and explaining the configurating requirements of this one. It also analyzes the political, economic and social context in which the Labor Reform Institution (Law 13467/2017) took place, as well as some legal changes pertinent to the present study. Subsequently, it clarifies the Institution of Intermittent Work Contract, its scope, its requirements, its inapplicability to Aeronauts, as well as its social impacts.

Key words: Contract of work. Intermittent work. Labor law. Labor reform.

1 Graduating in Law by Universidade Tiradentes – UNIT. E-mail: mbeatrizbittencourt@gmail.com

2 Comentários

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Muito bom o artigo Dra.!
Gostaria apenas de mencionar que há de se incluir as mudanças significativas perpetradas pela Medida Provisória nº 808/2017 acerca do Contrato de trabalho intermitente. continuar lendo

Obrigada pela observação, irei verificar as alterações e posteriormente farei algum artigo sobre o tema! continuar lendo